03-Jun A los jóvenes autores de delitos se los induce a mentir

"En estos tiempos observamos a jóvenes autores de delitos que resultan inducidos a no prestar declaración indagatoria, como ocurre con los adultos, en ciertos casos, o se los induce a mentir, o se los inclinan a aceptar la oferta fiscal sin detenerse a evaluar el efecto que produce en el menor de edad la situación penal" (*Dr. Fugaretta).

* Juan Carlos Fugaretta fue Juez de Menores y Camarista de Garantías en lo Penal en San Isidro, Provincia de Buenos Aires (Argentina). También se desempeñó como Profesor de UBA, Facultad de C. Sociales, por concurso. Fue Profesor Consulto de la UBA, Director en Posgrado en la Actualización sobre defensa de Derechos del Niño en la Facultad de Derecho UBA. También fue Profesor de Criminología en USAL, Carrera de Posgrado en especialización de Derecho Penal, y Profesor de Criminología y C. S. en UCES. Fue, además, Profesor de Delincuencia Juvenil en Posgrado en la U. Kennedy. // Esta entrevista fue gentilmente concedida por el Dr. Fugaretta a Cuestión Social, y llevada adelante por el Dr. Osvaldo Agustín Marcón

 


≈≈≈ Inicio de la entrevista ≈≈≈

 O.A.M.: Usted cuenta con una extensa trayectoria en este campo y fue testigo de complejos procesos de transformación. Desde esa perspectiva ¿Cómo visualiza usted el estado actual de los sistemas de administración de justicia juvenil, penal juvenil o “de menores”?

J.C.F. Hemos vivido, a lo largo de estos años, un duro enfrentamiento con aquellos que mantienen una fuerte resistencia a la reforma. Entiendo que el cambio más profundo que ha traído la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido el artículo 12, que todavía no termina de ser interpretado adecuadamente en favor de los niños. De él deriva el reconocimiento como sujeto de derecho. El asunto es que esta conquista debe ser operacional, es decir en cada caso, en cada circunstancia, se debe operar el reconocimiento de su estado. El niño no es más un objeto, es un sujeto en crecimiento que implica, en función de su edad y madurez, por parte del Estado, desarrollar las acciones de protección necesarias, crearle el  clima adecuado para que se exprese si lo desea, garantizarle el derecho y hacerlo operativo. O sea que se entere que su pretensión, si es correcta, será tenida en cuenta y si no, será rechazada con el fundamento adecuado, tal como se le responde a cualquier ser humano, recordando que el niño, es un ser humano.

En estos tiempos observamos a jóvenes autores de delitos que resultan inducidos a no prestar declaración indagatoria, como ocurre con los adultos, en ciertos casos, o se los induce a mentir, o se los inclinan a aceptar la oferta fiscal sin detenerse a evaluar el efecto que produce en el menor de edad la situación penal. Los adultos intervinientes suelen no detenerse ante el impacto que le puede haber causado lo sucedido en tan breve historia vital, como es la de un niño.  Tampoco se aprovecha la intervención del sistema judicial, en esa corta historia de vida,  para lograr una acción terapéutica adecuada que logre que el niño, se haga cargo de su acción disvaliosa, sin importar ello una condena en sentido penal. ¿Qué sucede? Ocurre que muchos miembros de la Justicia se encuentran satisfechos con la aplicación de las garantías de los adultos a los niños, sin observar que para ellos esas son las garantías mínimas. Estas personas, menores de edad,  gozan de otras garantías en función de su edad y que la principal es su “protección integral” que dimana de la Convención sobre los derechos del niño, y son operativas en orden a la ley 26061. Quizás sea necesario volver a repetir, más de una vez, que con el derecho penal y el procesal no se resuelve la violencia de los niños y el sufrimiento que esa violencia produce. Se hace necesario llamar la atención en la creación de posibilidades para comprender la conducta y encaminar el tratamiento necesario en la recuperación de ese niño.   

Como Criminólogo, debo señalar que el delito se produce en la sociedad y por algunos de sus miembros quienes, antes de llegar al delito, han sufrido un problema familiar o social. Ese desajuste social que sufren los niños, para ingresar al mundo adulto, trae consecuencias que pueden y deben ser prevenidas. Si nada se hace, las consecuencias las conocemos todos y también sabemos que nuestra sociedad tiene y siempre ha tenido, una gran inclinación a la represión. Se necesita encerrar, así no se ven, el ciudadano común no desea ver en su entorno a un autor de delitos sea menor de edad o adulto. Un autor, es ese niño que la sociedad ignora y no se molesta en preguntarle, qué le sucede. Para recordar: todo delito, toda violencia, la prostitución, la fuga del hogar y otras manifestaciones que protagonizan los niños, fueron antes problemas sociales, no atendidos adecuadamente como lo manda la ley 26061.

En resumen podríamos decir que la lucha por el reconocimiento de los derechos de los niños en el orden legal se ha logrado, pero cuando observamos las prácticas diarias vemos que hay todavía muchos atavismos, la impronta del Patronato sigue viva en amplios sectores sociales, para los que un niño es un objeto a cuidar. Por eso comenzamos diciendo que siguen existiendo sectores refractarios a los cambios legislativos. Por último recuerdo que el Premio Nobel Dr. Amartya Sen, afirma que los derechos humanos antes que existan en la ley, son posiciones éticas de los seres humanos respecto de los demás seres humanos. Cabe preguntarnos, éticamente, ¿qué importancia tienen los niños para los adultos, hoy?

O.A.M.: En lo que usted muy bien explica aparece significativa paradoja discursiva que se repite país por país en casi toda América Latina. Se trata de admitir al niño como Sujeto de Derechos, con mayúsculas, explicitando que en situaciones de conflicto penal se le deben respetar como mínimo los derechos que se le aceptarían si fuera adulto. Pero esto pasa a funcionar, casi automáticamente, como ariete que impide el reconocimiento todos los otros derechos que tiene por su condición de niño. ¿Qué cree usted que está sucediendo en el plano ideológico como para que gran parte del colectivo de juristas y otros cientistas sociales abonen esta posición, aún siendo evidentes estos resultados, insisto, país por país?

J.C.F.: Para responder se hace necesario fijar algunas posiciones, partiendo de la complejidad de la conducta humana y en consecuencia de la complejidad de su abordaje y del hallazgo de posibles soluciones a sus problemas, conforme la legislación internacional y local. La falta de reconocimiento, en general por parte de la sociedad, de “las garantías propias de los niños”, como es el derecho que tienen a su protección integral que enumera la Convención sobre los Derechos del Niño y que son: no ser discriminado. Art. 2, interés superior del niño. Art. 3, a un nombre, nacionalidad y reconocido por sus padres. Art. 7, a preservar identidad, nombre y relaciones familiares. Art. 8, a permanecer en su país. Art. 11, a que se respete su vida privada. Art. 16, a la protección: contra abuso físico, mental, maltrato, explotación. Art.19, cuando es privado de su medio familiar Art.20, para que el niño mental o físicamente impedido disfrute de una vida plena. Art. 23, a ser protegido de la explotación económica y trabajo peligroso. Art. 32, contra el uso ilícito de drogas. Art. 33, contra toda forma de abuso sexual. Art. 34, contra el secuestro y trata de niños. Art. 35, contra todas las formas de explotación. Art. 36, a no ser sometidos a torturas, pena capital, prisión perpetua. Art. 37, de los conflictos armados. Art. 38, a la recuperación física y psicológica cuando ha sido víctima de explotación, abandono o abuso. Art. 39, a recibir tratamiento especial si ha infringido la ley. Art. 40.

Esta enumeración es un ejemplo de las garantías propias de los menores de dieciocho años que la legislación internacional protege. Es decir que si se opera una intervención judicial o administrativa en la vida de un niño, no debemos olvidar que son titulares de garantías especiales, fuera de las de los adultos, pues estas, son el piso mínimo de garantías. Pero por qué sigue ocurriendo que no se respetan estas garantías; en una rápida observación, podríamos decir, que la relación adulto – niño, es una relación que surge en el ideario adulto, como pasajero, y cada uno de nosotros, por haber sido niños, imaginamos “saber todo”, por aquí pasa la división entre prácticas y ley, incluso entre las mujeres y hombres de la Justicia. 

El retraimiento a la aceptación del cambio jurídico, también sucede porque  ideológicamente, el patronato sigue vigente como una marca de genética social del mundo adulto. Nos cuesta despegarnos de esa concepción y aceptar que el niño es un sujeto de derecho. Cuando decimos, volver a los principios estamos deteniéndonos en el origen del cambio. Quizás el mundo todavía no termina de comprender e internalizar el horror de la violencia, la atrocidad de la guerra. Desde ese hecho negativo, como fue la segunda guerra mundial, comenzó a crecer el concepto de Derechos Humanos, llegándose en 1948 a la Declaración Universal.

Hoy, observándose la conducta de algunos pueblos, podemos afirmar, que resta mucho para lograr el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y los hombres en el mundo. Además como se ha reconocido por diferentes organismos de Naciones Unidas, el hombre contemporáneo está llegando a un importante nivel de desarrollo tecnológico, pero no ha podido aún erradicar el hambre que sufren muchos millones de personas y tampoco la explotación humana. Parece que para algunos abordar problemas complejos resulta un tanto agobiante, ignorando que las soluciones generales se alcanzan con el correr del tiempo al resolver los problemas individuales. Este es el campo de la Política. Las acciones colectivas ordenadas y abarcativas de todas las manifestaciones de injusticia, producen un avance firme hacia soluciones integrales. Quizás en su aparición se las vea como acciones lentas para una sociedad que está urgida desde lo electoral, ya que cada dos años debemos concurrir a las urnas, esa aparente lentitud, es el necesario lapso temporal para la cimentación de las acciones. Es oportuno recordar que conforme enseñan las Ciencias Sociales, en una sociedad no se producen los cambios de un día para otro.

El avance en el campo intelectual, suele traducirse en acciones cuando la comunidad se apodera de las nuevas orientaciones, ello lleva tiempo, espacio de reflexión, de maduración y construcción de compromiso para la nueva acción. Este panorama de futuro se halla seriamente comprometido por la urgencia que se nos ha impreso a la sociedad y en la que nos embarcaron, para concluir todos  transformados en los motores de este vértigo. ¿Cuándo hemos de detenernos? ¿Cuándo podremos observar con la mirada inocente de los científicos?, quienes constantemente buscan las causas de los problemas y trabajan ensayando soluciones posibles, que ponen a disposición de todos. Entiendo que esta situación descripta es el freno para el cambio, por incomprensión y también por falta de aceptación de la necesidad de proteger a la familia como herramienta vital para la construcción del futuro de cada niño.

O.A.M.: Periódicamente resurge la discusión sobre la necesidad de dejar definitivamente atrás el régimen penal juvenil vigente en Argentina, básicamente consagrado mediante la Ley 22.278. Dadas las tendencias de hecho y de derecho por usted explicadas ¿qué rasgos generales debería tener el nuevo régimen jurídico?

J.C.F.: Coincido que es tiempo de derogar la ley 22278, que data de 1980. Pertenece a la historia del Patronato vigente desde 1919. Después de la firma de la Convención sobre los Derechos del Niño y su incorporación a la Constitución Nacional (1994), resta todavía adecuar el régimen penal de niños a los nuevos parámetros. Esta  Convención de Derechos Humanos de los niños debe ser comprendida y, aplicada, por todos. La modificación del régimen penal para niños, se impone,  luego de más de treinta años, de vigencia y, sin vislumbrar proyecto legislativo alguno con fuerza para su derogación. El Patronato, abolido por la ley 26061, en el aspecto civil, no lo fue en el régimen penal.

 Los datos objetivos nos hacen reflexionar sobre el interés que demuestran nuestros representantes por los niños. No olvidemos que desde 1919 (Ley Agote) hasta 1984 no se modificó el régimen de patria potestad, o sea que durante más de 65 años los legisladores de diferentes épocas no lograron modificar el régimen.  Parece natural que los legisladores contemporáneos se tomen varios años en adaptar el régimen penal a la Convención internacional de Derechos Humanos de los niños. Se han presentado numerosos proyectos, incluso algunos han tenido media sanción, pero no llegaron a concretarse. ¿Qué sucede? ¿Por qué no se logra concretar la reforma?  ¿Será que no nos hemos puesto de acuerdo como tratar a los jóvenes que cometen delitos? ¿Cómo debe ser el régimen penal? ¿Cómo se han de tratar los casos de niños inimputables? Este último es un problema central.  Estas y otras preguntas se pueden hacer, pero lo cierto es que el tema de menores de edad que cometen delitos no ha resultado ni resulta ser un tema de agenda, tanto social como política, hasta ahora.

Es necesario definir primero, a qué edad un niño debe ingresar al sistema penal, una discusión que debería asumir toda la comunidad, cuestión, que puede tener una dimensión preventiva muy importante. El tema debería llevarse a las escuelas,  para que justamente los adolescentes puedan opinar y aconsejar sobre el tratamiento necesario para los niños que cometan faltas o delitos.  El abordaje de la propuesta en las escuelas, puede servir para esclarecer a los jóvenes, que el régimen penal no es la solución a los problemas sociales y además sensibilizar a la juventud en acciones solidarias para con estos niños, a fin de que no vuelvan a cometer delitos. Este primer tramo es de real importancia pues sentaría las bases para una política seria en el tema. Política que debería involucrar a todos los sectores de la sociedad. Ya que si acordamos que el derecho penal no es la solución, es imprescindible contar con un sistema de protección que garantice una intervención adecuada y en tiempo oportuno, para cada caso a través de sistemas privados, públicos o mixtos de todo el país.

En particular creo que un régimen de este tipo debería privilegiar la prevención, definir la edad de imputación, que conforme la Convención no debe ser demasiada  temprana y por ultimo desarrollar un menú de sanciones, que comenzase desde el llamado de atención, en una gradación ascendente en gravedad,  hasta el encierro, como  la última posibilidad, tal como lo determina la Convención. Un tópico de suma importancia es determinar el máximo de sanción a aplicar, creo que debería ser de diez años, sea el delito que sea. El límite importa el reconocimiento de la condición de niño y en especial su edad evolutiva.  Para ello, la sociedad debe contar con el compromiso serio de todos los representantes políticos que van a trabajar en el armado, desde la Nación y las provincias, para construir una base política de protección, para todos los niños, que debe contar con la intensidad adecuada, ante cada situación de vulnerabilidad. Conforme la Observación General nº 10 del Comité de seguimiento de  la Convención, se opina que para estos casos, “los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restaurativa”, reconociendo la gran capacidad de los niños para ser educados y rehabilitados.  Resulta de gran importancia un “enfoque especializado y diferenciado para los niños en conflicto con la ley” hecho a su medida y con profesionales formados en justicia juvenil. 

Encarar la reforma puede no resultar complejo, pero, lograrlo, parece difícil en la instrumentación de las nuevas corrientes de una justicia penal juvenil moderna, al servicio de la recuperación de estos jóvenes. Recordando que los niños inimputables deben ser tratados adecuadamente respetando sus derechos humanos como lo dispone la Convención, tarea que necesariamente debe contar con el apoyo, como el involucramiento de todos los sectores sociales y, fundamentalmente la continuidad en el tiempo. Se necesita lograr un armado sólido de una real política pública, integrada por la política oficial y la privada en forma coordinada, tal como lo reclama la ley 26061.

Como se ve, se impone el diálogo, el debate y la toma de posición en temas como la edad penal mínima de los niños y junto a este debate se debe considerar cómo se trataran a los inimputables, es decir si el Estado renuncia al castigo hasta la edad de imputación, surge la demanda de determinar qué se va a hacer con esos niños, cómo se los ha de tratar, cuánto tiempo serán intervenidos y cómo se ha de trabajar con ellos. Estamos ante un tema técnico jurídico, pues las garantías deben ser respetadas, pero también ante un gran desafío social;  que deberemos asumir entre todos, para construir una sociedad posible, siguiendo los ideales de nuestros mayores.

O.A.M.: Este planteo supone un substrato cultural que, pareciera, es indispensable tener presente para comprender las dificultades y fortalezas. En este contexto ¿cómo ve usted el papel de los medios masivos de comunicación social?

J.C.F.: Los medios de comunicación siguen siendo una herramienta necesaria para el desarrollo social, gracias a ellos nos enteramos en tiempo real, los sucesos que ocurren en el mundo y, en el espacio exterior. Es una gran ventaja sobre nuestros antepasados, pero, como en la televisión junto a un noticioso, continua una ficción, el televidente no puede diferenciar, entre la realidad y el entretenimiento. Si bien en muchos informativos las noticias se muestran bastante ficcionadas, o, en algunos casos se producen en forma de historias. La sociedad en general no logra interesarse en la situación o, directamente prefiere ignorarla, pues posiblemente sucede a unos cientos de kilómetros de su casa, dentro de nuestro país. Pero quizás, el aspecto más llamativo, es que algunos hechos graves, suceden a la vuelta de nuestros hogares, sin despertar el interés social.

Es indudable que los medios rigen la agenda pública y mantienen la noticia al correr de los días en tanto y en cuanto alimente la atención del público (rating), que se traduce en rédito económico para el medio. Cuando abordan temas de niños, según el ángulo del hecho, como noticia descollante, provocará la inmediata adhesión o rechazo. Si aparece un niño abandonado muchos trataran de cobijarlo, si un niño ha cometido un delito, la mayoría saldrá a condenarlo.

De los medios, se nutren el ciudadano común, como el ciudadano legislador, magistrado, obrero, profesional, etc. Quienes previo filtro, en función de su conocimiento, han de incorporar a su cultura general, la noticia. Cómo hemos dicho, nuestra comunidad tiende a la sanción, al apartamiento de todo aquel que le molesta. Esta es la imagen que la sociedad tiene de un niño delincuente, dificultándose así el armado de programas o acciones, con el objetivo de asistir y orientar a quien ha cometido un delito. El “prejuicio” está instalado, y los medios en muchos casos lo amplifican, obstaculizando las posibilidades de ayuda, que el pueblo en general podría brindar a los niños en riesgo.

Observemos que son contadas las personas individuales que se ofrecen a tender una mano, muchos tratan de hacerlo al amparo de una ONG quedando en segundo lugar su identificación, que no está mal, pero que obstaculiza el conocimiento de estas acciones altruistas, imposibilitando que el ejemplo contagie a otros a fin de que se sumen a tan importante empresa social. Los medios deberían comprender acabadamente, su rol. Son formadores de opinión, y en virtud de ello cuentan con grandes posibilidades para motorizar el cambio, nos preguntamos ¿se podrán dar cuenta? o ¿desearan hacerlo? Estos y otros interrogantes deben ser abordadas por los propios comunicadores.

No podemos vivir a espaldas de los medios, es una actitud necia, el asunto es tratar de que se interesen en este tema que es constante, que no se agota. La aparición esporádica de un Magistrado o un Defensor de niños en la TV no asegura el despertar del interés social por los niños, pues la manifestación está ligada a un hecho en cuestión, finalizado ese intríngulis, es imposible mantener la atención del niño, como unidad independiente, del hecho por el que llegó a los medios. Creo que la televisión por su alto impacto audiovisual sigue siendo el más atractivo, los medios gráficos en cambio llegan a un nicho menor y exigen del lector atención y tiempo. Las radios tienen la ventaja de acompañar a todos mientras se conduce, se trabaja, se camina o no se hace nada. No obstante las reglas son las mismas, si la noticia interesa a un gran sector social se mantiene, cuando decae, se suprime de la programación.

Es evidente que nuestro subdesarrollo cultural sumado al deterioro educativo de estas épocas, no cimientan una base comunitaria sólida, que se transmita entre las generaciones como sustrato propio del país. Sobre tal endeblez debemos construir la realidad y proyectar el futuro, que entre otros tópicos requiere fundamentar el concepto “niño” y esclarecer su protección integral, como determinar las responsabilidades adultas en tan serio tema. Todo este esfuerzo quita muchas veces, ganas de trabajar, pues volver una y otra vez a explicar que es un niño, la importancia de la familia y las consecuencias, ante la privación de la misma. Si todos estos temas se hallaran firmes en la sociedad se podría trabajar a partir de los mismos. Quizás los medios podrían jugar un gran papel en la transformación social si asumiesen la tarea de realizar un desarrollo educativo asistemático, constante sobre los valores básicos ciudadanos, que operaría como prevención primaria positiva. Del que se desprendería que vale la pena vivir en familia, que los niños son importantes, que se los debe proteger, invariablemente.

Podrían lograr instalar para siempre, que el derecho penal es insuficiente para encaminar a los niños, que debemos discutir la edad mínima penal de los jóvenes. Los medios, si se ponen de acuerdo, pueden motorizar los temas por medio de sus novelas, sus encuentros, los programas políticos, el conocimiento de las ONGs. Quizás se nos está acercando la época del descubrimiento entre nosotros, de nuestra condición de “seres humanos”, con derechos y responsabilidades, sin deferencia ninguna. En ese marco podríamos trabajar muy fuertemente en la protección de todos los niños, evitándose así que ingresen en la violencia. Un ejemplo a tener en cuenta, como aporte valioso, es el de varios futbolistas que trabajan con fundaciones que protegen chicos, muestran un modelo de acción inmediata, sin aspavientos pero enormemente positiva para los niños. La difusión de estas acciones por los medios sería un gran aporte. Insistimos, los medios de comunicación social pueden aportar mucho a la sociedad y en especial a los niños, sería muy bueno que logren el entendimiento necesario, para ayudar a construir un futuro más digno.

 

O.A.M.: Vuestra preocupación recuerda aquella afirmación según la cual "cambiar la ley no es suficiente para cambiar la realidad", tan repetida en espacios profesionales y académicos. Evidentemente, es necesario trabajar sobre otros espacios que incluyen a los medios de comunicación masiva. Pareciera que otro espacio privilegiado para ese trabajo, especialmente a futuro, es el académico. En ese sentido ¿cómo percibe usted la situación actual, especialmente siendo testigo de la incorporación de distintas generaciones de profesionales al escenario de trabajo con niños, niñas, adolescentes y jóvenes?

 

J.K.F.: El espacio de la formación académica sigue siendo un ámbito virtuoso, pues, en él se pueden ensayar nuevos razonamientos y volcarlos a las prácticas para lograr las correcciones necesarias en el cumplimiento de la ley.

Normalmente suele concurrir a los cursos, una mayoría de personas que se encuentran trabajando en terreno, junto a otros profesionales jóvenes que se hallan dispuestos a aceptar los cambios sin muchos cuestionamientos. Los veteranos enriquecen las clases con sus experiencias y el resto aporta sus puntos de vista. De este encuentro emergen las posibles variaciones a la actividad diaria de los profesionales consagrados.

Partiendo de la apertura que se observa en aquellos profesionales que encuentran tiempo y espacio para continuar con su formación profesional, resulta sencillo instalar en su conocimiento las nuevas orientaciones de trabajo. Además son aquellos que se hallan dispuestos a discutir los temas en forma interdisciplinaria sin cuestionamientos.

La percepción que se tiene, es que los profesionales que trabajan en las áreas de gobierno municipal o provincial son permeables a la incorporación de los nuevos parámetros, también son conscientes en el trabajo que se debe rea

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Curriculum
Currículum Vitae

Osvaldo Agustín Marcón es Postdoctorado en Principios Fundamentales y Derechos Humanos (Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, 2017); Doctor en Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Entre Ríos, 2015); Magíster en Salud Mental (Universidad Nacional de Entre Ríos, 2009); Diplomado Superior en Ciencias Sociales (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, 2007); Especialista en Minoridad (Univers ... Leer más
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